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Comisiones por Números Rojos o Descubierto

¿Te encuentras en situación de Números Rojos? Entonces esto te interesa:

Las comisiones bancarias son cantidades, arbitrarias, negociadas, fijas o porcentuales, que cobra el banco o entidad financiera por la realización de transacciones, emisión de documentos, contratos, saldos negativos así como de mantenimiento, entre otras.

En este caso nos centraremos en la conocida comisión por impago o de posiciones deudoras o por descubierto o por números rojos, según la terminología que se emplee.

Sobre las comisiones, lo primero que hay que reconocer es que el Banco de España admite su validez siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario. Independientemente de la tipología de la comisión el fundamente es el mismo. En esta materia es de aplicación la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011.

El párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden dispone “Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos”. Si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión. Por lo tanto, no sería exigible y las previsiones que lo contuvieran no serían aplicables.

Cuando se produce por ejemplo una “posición deudora”, es decir, un impago por el cliente bancario o un cierre de cuenta, la tarea de recobro no es un servicio efectivamente facilitado al cliente, ni un gasto en que incurra la entidad por prestarlo. El cliente ni demanda ni precisa de esa reclamación. El servicio sólo es para la entidad bancaria, que reclama el pago. Es decir, para la parte contratante cuyo objeto social es tal actividad.

El cobro de una cantidad al cliente por realizar una gestión de cobro a ese cliente, no responde a un servicio al mismo, ni un gasto por verificarlo. Cumple una función legítima, el recobro de lo impagado, pero que sirve al profesional, no al consumidor. Por lo tanto, si se siguen las directrices de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, no podría dar lugar a una comisión, pues no hay servicio o gasto que retribuir.

Se vulnera el art. 87.5 LGDCU. El precepto considera abusivas las cláusulas que determinan falta de reciprocidad, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor o usuario. En particular el apartado 5 se refiere a las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de bienes o servicios “o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva”.

Con respecto al resto de comisiones la argumentación es la misma, si hay un gasto por un servicio efectivamente realizado por la entidad bancaria, si podría ser válida la correspondiente comisión, en caso contrario no.

Hay que añadir que cuando se produce un descubierto, impago o “posición deudora”, opera el interés de demora característico de la contratación bancaria. Recordemos que este interés de demora se ha considerado por la jurisprudencia (STS 2 octubre 2001, rec. 1961/1996, 14 julio 2009, rec. 325/2005, 22 abril 2015, rec. 2351/2012 y 3 junio 2016, rec. 2499/2014) de naturaleza indemnizatoria, por los perjuicios que se ocasionan al acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardío del deudor. El interés de demora, en palabras de la STS 26 octubre 2011, rec. 1328/2008, es “sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones…”.

Si se produce el descubierto, impago o “posición deudora”, opera inmediatamente el interés de demora. Si a ese interés se suma la “comisión” ahora discutida  (que permite el cobro de hasta 30 euros por remitir un simple correo electrónico), resulta una sanción civil o indemnización desproporcionada, que carece de justificación y vulnera el art. 85.6 LGDCU, que declara abusivas “Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones”.

Las razones hasta aquí expuestas no resultan una extravagancia. Han sido acogidas en ejercicio de acciones individuales por otros tribunales, y además, desde antaño. Podemos citar así la SAP Salamanca, Secc. 1ª, 9 febrero 2009, rec. 531/2008, que dijo que “… repercutir,  además  de  un  tipo  de  interés,  una  comisión  de  exceso  o  descubierto carece de justificación legal y supone un doble cobro generador de enriquecimiento injusto”, lo que reitera en SAP Salamanca, Secc. 1ª, 8 marzo 2010, rec. 57/2010. La SAP Jaén, Secc. 1ª, 3 mayo 2010, rec. 147/2010 mantiene que “cuando las entidades de crédito acceden a conceder a sus clientes un crédito les cobran como contraprestación a ello un alto tipo de interés, por lo que con los mismos, además de remunerarse por el dinero prestado, se indemniza al banco por la especial situación que se crea por el descubierto, pues han de realizarse mayores apuntes, se corre mayor riesgo, es decir existe coincidencia con lo que pretende retribuir la comisión por descubierto, por lo que admitirse la postura de la parte recurrente, se  produciría  una  doble  remuneración,  para  un  mismo servicio”.

Otros precedentes ejercitando acciones individuales son la SAP Sevilla, Secc. 8ª, 10 mayo 2011, rec. 265/2011, que mantiene que  “la  cuantía  cobrada  por comisiones no responde a los servicios que genéricamente y sin prueba alguna, dice haber prestado el banco a la recurrente en el descubierto”. O la SAP Tarragona, Secc. 1ª, 3 septiembre 2012, rec. 206/2012, que anula una cláusula semejante en base al  “carácter extraordinariamente desproporcionado de la comisión”.

Entre los pronunciamientos más recientes, ejercitando acciones individuales, la SAP Málaga, Secc. 4ª, 23 mayo 2014, rec. 908/2012, mantiene que “la exigibilidad de la mencionada comisión no se justifica como contraprestación de ningún servicio efectivamente prestado por la entidad bancaria más allá del contenido propio del contrato de descuento, ya remunerado”.

Finalmente también se recoge una posición semejante en las SAP Gipuzkoa, Secc. 2ª, 16 marzo 2015, rec. 2052/2015, 24 marzo 2015, rec. 2075/2015, y 22 mayo 2015, rec. 2141/2015 y SAP Alava, Secc. 1ª, 30 de diciembre de 2016, rec. 538/2016, que sostienen, también en ejercicio de acciones individuales, que es una carga improcedente que se suma al interés de demora.

Podemos concluir diciendo que sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos”. Si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión.

Lo más grave es que es de sobra conocido por todos incluido Banco Sabadell, que ya hay numerosas sentencias que obligan a cesar en el uso de estas comisiones (si no se refieren a servicios efectivamente prestados) algunas incluso bajo multas coercitivas de 1.000 €/día si se constata que mantienen su vigencia (Sentencia 162/2016 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria Gasteiz de fecha 17 de Junio de 2016 frente a KUTXABANK) y otras incluso más graves que imponen a una entidad bancaria una multa de 30.000,00 € por no cesar en el uso de estas Comisiones y cometer por ello una infracción del artículo 50.4 de la Ley 6/2003, de 22 de diciembre del Estatuto de las personas Consumidoras y Usuarias (Sentencia 92/2016 del Juzgado Contencioso nº 2 de Vitoria Gasteiz de fecha 2 de mayo de 2016SJCA 2 Vitoria, 2-5-16 frente a CAIXABANK).

Nuestra recomendación es que si no estás de acuerdo con las comisiones que te han cobrado, presentes una reclamación al Servicio de Atención al Cliente de la entidad bancaria, llámanos y te ayudamos.

One Thought to “Comisiones por Números Rojos o Descubierto”

  1. […] primero que hay que saber y que además lo hemos comentado en otros artículos, es que es importante tener en cuenta que cuando te retrases en el pago de la hipoteca o del […]

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